Opinião: O caso Dillenkofer, por Carlos Torres*

O caso Dillenkofer: a não transposição atempada ou incorrecta de uma directiva gera responsabilidade civil do Estado-membro perante os consumidores lesados pela falência de operadores turísticos.

 

1) O IMPORTANTE PAPEL DO TJUE NA DIRECTIVA DE 1990

Apesar do texto da directiva de 2015 referir, nos 54 considerandos, apenas um caso a propósito da directiva de 1990, decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) – o célebre caso Club Tour, determinando que o conceito de viagem organizada abarcasse a combinação dos serviços de viagem pelo próprio consumidor e não apenas a tradicional pré-combinação pelo operador antes da oferta ao público corporizada na brochura – existem várias decisões do tribunal do Luxemburgo sobre outras matérias, maxime as garantias a prestar pelos operadores e /ou agências vendedoras destinadas a proteger os consumidores em caso de falência ou insolvência (considerando 21 e o artigo 7º da Directiva 90/314/CEE).

 

2) CASO FRANCOVICH INSPIRA O CASO DILLENKOFER: RESPONSABILIZAÇÃO DO ESTADO-MEMBRO QUE NÃO TRANSPÕE ADEQUADAMENTE UMA DIRECTIVA CRIADORA DE DIREITOS AOS TRABALHADORES EM SITUAÇÃO DE INSOLVÊNCIA DO EMPREGADOR

Os princípios do caso Francovich, em que o TJUE reconheceu de forma pioneira a responsabilidade do Estado-membro pela não transposição de uma directiva destinada a proteger os trabalhadores nas situações de insolvência do empregador, foram desenvolvidos no caso Dillenkofer, aplicando-se pela primeira vez no campo dos consumidores o instituto da responsabilidade civil do Estado decorrente de inacção na transposição de legislação europeia.

Os Estados-membros deveriam de transpor a Directiva 90/314/CEE até 31 de Dezembro de 1992 (art.º 9º, nº 1 da Directiva 90/314/CEE). No entanto, a Alemanha só o fez bastante mais tarde, no segundo semestre de 1994. Por essa razão, o art.º 7º da Directiva só foi transposto para o Código Civil alemão, mais precisamente para o § 651 K do BGB, em 24 de Junho de 1994,  entrando em vigor em 1 de Novembro desse ano.

O mesmo ocorreu em Portugal, embora com um atraso menor, apenas um semestre. O Decreto-Lei nº 198/93, de 27 de Maio, entrou em vigor decorridos cinco dias, o prazo supletivo previsto genericamente. No entanto, o art.º 66º estabelecia uma vacatio legis de 60 dias para os aspectos contraordenacionais relacionados com os artigos 20.° (obrigatoriedade dos programas de viagem), 22.° (deveres de informação pré-contratual), 23.° (obrigações acessórias v.g. a entrega de documentação), 24.° (elementos do contrato de viagem organizada), 25.° (informação sobre a viagem) e 26º (assistência aos clientes). A matéria das garantias – caução e seguro de responsabilidade civil – encontravam-se previstas nos artigos 40º e seguintes.

 

3) A FALÊNCIA DE OPERADORES TURÍSTICOS ALEMÃES CAUSA PREJUÍZOS A VÁRIOS CONSUMIDORES QUE INTENTAM ACÇÕES JUDICIAIS CONTRA O ESTADO ALEMÃO

No verão de 2003, ocorreu o colapso de dois operadores turísticos, com fortes repercussões na comunicação social.

O acórdão de 8 de Outubro de 1996, em que foram partes o Erich Dillenkofer e outros consumidores, teve por objecto um conjunto de questões prejudiciais dirigidas ao TJUE pelo Landgericht de Bona, onde foram propostas acções de indemnização contra a República Federal da Alemanha, para reparar os prejuízos sofridos pelos consumidores decorrentes da não transposição atempada da directiva.

Os autores haviam adquirido viagens organizadas aos dois operadores turísticos, sofreram em consequência da falência prejuízos: não terem iniciado as suas viagens ou regressado do destino à sua custa, sem que tenham conseguido obter o reembolso das somas que haviam pago ou das despesas em que incorreram para regressar.

 

4) A ATEMPADA TRANSPOSIÇÃO DA DIRECTIVA 90/314/CEE TERIA PROTEGIDO OS CONSUMIDORES ALEMÃES

O argumento fundamental das acções de indemnização propostas contra a República Federal da Alemanha foi o seguinte: se o artigo 7° da directiva tivesse sido transposto para o direito alemão no prazo estabelecido – ou seja, antes de 31 de Dezembro de 1992 -, os consumidores teriam ficado protegidos contra as falências dos operadores ocorridas no verão de 1993.

Invocaram em seu favor o pioneiro acórdão Francovich que sancionou Itália por não ter implementado as medidas necessárias para atingir um determinado resultado prescrito por uma directiva atribuindo direitos aos particulares, mais especificamente aos trabalhadores a garantia do pagamento das quantias devidas numa situação de insolvência dos empregadores. Mutatis mutandis, procurou transportar-se, pela primeira vez, do campo laboral para o direito do consumo, o direito individual à garantia dos montantes pagos e das despesas da viagem de regresso em caso de insolvência do organizador da viagem.

 

5) A RESPOSTA DO TJUE ÀS VÁRIAS QUESTÕES PREJUDICIAIS

Consideraram os juízes europeus que se um Estado-membro, não adoptar, à semelhança do caso Francovich, algumas das medidas necessárias para atingir o resultado prescrito numa directiva, no prazo nela estabelecido, em violação do artigo 189.°, terceiro parágrafo, do Tratado de Roma, viola os limites impostos ao exercício das suas competências.

Ora tal violação gera na esfera jurídica dos particulares “um direito a reparação se o resultado prescrito na directiva implicar a atribuição, em seu benefício, de direitos cujo conteúdo possa ser identificado com base nas disposições da directiva e se existir um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelas pessoas lesadas, sem que seja necessário tomar em consideração outras condições.” (nº 27).

Uma das questões suscitadas pelo Landgericht de Bona respeitava a se o art.º 7.° da directiva implica a atribuição ao viajante de direitos que garantam o reembolso dos fundos que depositou e o seu repatriamento em caso de insolvência do operador parte no contrato, questionando também se o conteúdo desses direitos podia ser suficientemente identificado. Os consumidores propendiam para a resposta afirmativa, enquanto os governos alemão e do Reino Unido sustentavam que a directiva de 1990, fundada no artigo 100.°-A do Tratado, visava essencialmente garantir a livre prestação de serviços e, de forma mais geral, a livre concorrência.

O TJUE entendeu que o resultado determinado pelo artigo 7.° da directiva implica a atribuição ao viajante de direitos que garantam o reembolso dos fundos que depositou e o seu repatriamento em caso de insolvência ou de falência do operador e o respectivo conteúdo pode ser suficientemente determinado.

Para assegurar a completa execução do artigo 7° da directiva, os Estados-Membros deviam ter adoptado, no prazo estabelecido, todas as medidas necessárias para, a partir de 1 de Janeiro de 1993, garantir aos compradores de viagens organizadas o reembolso dos fundos depositados e o seu repatriamento em caso de insolvência do operador. Pelo que se no prazo fixado faltar qualquer medida de transposição de uma directiva para a obtenção do resultado nela imposto, tal omissão constitui, por si só, uma violação caracterizada do direito comunitário.

Criando, assim, em favor dos particulares lesados, um direito à reparação dos danos sofridos se o resultado fixado na directiva implicar a atribuição, em benefício dos particulares, de direitos cujo conteúdo possa ser identificado e se existir um nexo de causalidade entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido.

Ora o resultado preconizado pelo art.º 7° da Directiva pressupõe a atribuição ao consumidor de direitos que garantam o reembolso dos fundos que depositou e o seu repatriamento nas situações de falência do operador da viagem organizada e/ou do retalhista parte no contrato, sendo que o respectivo conteúdo pode ser suficientemente determinado.

Para dar cumprimento ao artigo 9.° da Directiva, a Alemanha devia ter adoptado atempadamente todas as medidas necessárias para garantir aos particulares, a partir de 1 de Janeiro de 1993, uma efectiva protecção contra os riscos de insolvência dos operadores de viagens organizadas e/ou da agência vendedora parte no contrato, mas só o fez no ano subsequente ao da falência dos operadores.

 

A grande lição a retirar do acórdão Dillenkofer é que o Estado-membro é responsável não apenas pela tempestiva transposição de uma directiva, mas também pela falta de qualquer medida necessária para alcançar o resultado nela imposto. 

O fundo de garantia português, numa situação de insolvência de um grande operador deixa os consumidores desprotegidos para além de um milhão de euros. O que equivale a dizer que se a LowCost Travel quando, para fugir ao mecanismo de protecção dos consumidores ingleses (ATOL), se tivesse instalado entre nós em vez das Baleares, teria pago apenas 2 500€ (contribuição inicial prevista no art.º 32º/1 da nossa lei das agências de viagens) em vez de um milhão e meio de euros que entregou ao governo insular.

 

O remanescente, ou seja, os vários milhões de euros decorrentes dos 147 000 clientes lesados seriam suportados pelo Estado português mercê da inadequada transposição da Directiva 90/314/CEE.

As exigências do art.º 7º da Directiva de 1990 são consideravelmente aumentadas na Directiva de 2015 (artigos 17º a 19º).

Daí que esta complexa matéria já devesse ter um primeiro draft há pelo menos seis meses, de molde a avaliarem-se todas as consequências para os consumidores, riscos para o Estado português e para as empresas.

 

*Carlos Torres, Advogado, Professor ESHTE/INP/ULHT