Opinião: Directiva das Viagens Organizadas (II), por Carlos Torres*

Carlos Torres, advogado especializado em questões relacionadas com a actividade turística dá continuidade aos seus comentários sobre o decreto-lei que transpõe para a ordem jurídica interna a directiva europeia das viagens organizadas que considera “confinada às agências de viagens” com “sacrifício dos retalhistas e não protecção dos viajantes”.

 

Uma transposição confinada às agências de viagens, interditando a combinação de serviços por hotéis, companhias de aviação e outros prestadores de serviços (fly drive ou hotel com golfe)

 

1) Sacrifício dos retalhistas e não protecção dos viajantes

No primeiro comentário ao Decreto-Lei nº 17/2018, de 8 de Março, que transpõe a Directiva das Viagens Organizadas, destaquei o aspecto da intencional responsabilização do retalhista pelo legislador português, apesar do art.º 13º/1 da Directiva permitir que tal não acontecesse.

Para reputados autores como Francesco Morandi ou De La Haza Días o organizador assume uma obrigação de resultado (a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre o objetivo final, o organizador é responsável pela correcta execução dos serviços de viagem que integram o package, mesmo quando eles são prestados por terceiros v.g. hotéis ou companhias de aviação) enquanto o âmbito de actuação do retalhista é substancialmente diferente e mais reduzido. A obrigação de meio que assume o retalhista é desenvolver uma actividade diligente, esforçando-se por alcançar o resultado mas sem a obrigação de o conseguir, porquanto o seu labor é tão somente a venda de viagens previamente elaboradas pelo organizador. Exemplo clássico de uma obrigação de meio: o médico ou os serviços hospitalares esforçam-se, diligenciam na cura ou salvação do doente mas não responsáveis pela sua morte.

Por outro lado, apesar de a lei das agências de viagens há muito permitir que uma pequena agência organize packages, o organizador é, em regra, uma empresa de grandes dimensões, enquanto o retalhista é uma PME que pouco ou nada pode influir na correcta execução dos diferentes serviços que integram a viagem organizada. A aquisição desses serviços  de viagem não foi feita por si e o prestador de serviços não o conhece ou desvaloriza-o pela sua menor dimensão económica.

A crença que era possível manter o fundo de garantia sem contribuições adicionais e sobretudo a dos operadores em Portugal não estarem sujeitos a encargos similares aos dos demais Estados-membros, conduziu a uma série de erros de palmatória. Não se atendeu, por exemplo, que o fundo de garantia era sustentável quando existia o limite anual de um milhão de euros (art.º 31º/2 anterior LAVT), mas tal limitação ou qualquer outra não poderia ser consagrada  no novo quadro europeu (art.º 17º da Directiva, maxime o princípio da efectividade).

No entanto, tal desiderato é possível, pelo menos em parte,  enveredando por uma solução semelhante ao ATOL (£2.50 por viajante),  transferindo para o fundo de garantia uma verba insignificante v.g. 10, 15 ou 20€ por cada viagem organizada. No entanto, optou-se pela concomitante fantasia de seguros de viagem com prémios absurdos, atingindo alguns 30 ou 40% do valor de uma viagem para as Caraíbas.

Esta solução de altíssimo risco (um só operador que colapse em época alta poderá representar um risco de 50 ou 60 milhões €, sendo que no fundo de garantia está uma verba inferior a 5 milhões para proteger os consumidores) tem os retalhistas como airbags mas se o acidente for grande não protege minimamente os consumidores, violando grosseiramente o art.º 17º da Directiva.

 

2)  O âmbito de transposição

Enquanto na Directiva das viagens organizadas de 1990 (Directiva 90/314/CEE) apenas se contemplava a agência organizadora e a vendedora, na Directiva de 2015  a definição de operador prevista no nº 7 do art.º 3º é muito abrangente.

Com efeito, a www nasce em 1994, sendo que a partir de então o consumidor adquire ferramentas alternativas ao programa ou brochura elaborado pelo operador turístico e comercializado pelos retalhistas. O consumidor transforma-se num operador, concorre com ele na descoberta e reserva de  serviços de viagem e o legislador europeu constata a necessidade de um novo quadro jurídico em consequência das profundas mutações.

Induzidas pelo meio digital vão ocorrer nesse período mudanças extremamente significativas, que o legislador europeu dá nota no considerando (2):

Esse mercado passou por grandes mutações desde a adoção da Diretiva 90/314/CEE. Para além das cadeias de distribuição tradicionais, a Internet tornou-se um meio cada vez mais importante de propor ou vender serviços de viagem. Os serviços de viagem não se limitam a combinações sob a forma de viagens pré-organizadas tradicionais, sendo muitas vezes combinados de forma personalizada. Muitas dessas combinações de serviços de viagem encontram-se numa «zona cinzenta» no plano jurídico ou estão claramente fora do âmbito de aplicação da Diretiva 90/314/CEE. A presente diretiva visa adaptar o âmbito da proteção de modo a ter em conta essa evolução, a aumentar a transparência e a reforçar a segurança jurídica dos viajantes e dos operadores.”.

Em Janeiro de 2017, num artigo do Turisver, alertei para que o novo quadro europeu não se restringir às agências de viagens, projectando-se muito para além delas,  envolvendo companhias de aviação, hotéis, rent-a-cars que combinassem os seus serviços com outros e até entidades públicas v.g. câmaras municipais ficavam a ele sujeitos: https://www.turisver.com/opiniao-definicao-operador-na-directiva-ue-20152302-carlos-torres/ .

A Associação dos Directores de Hotéis de Portugal (ADHP), referida pelo legislador como uma das associações ouvidas, além da estruturante APAVT e da AHP, produziu um conjunto de considerações sobre o Anteprojecto que mantêm plena actualidade após a aprovação do Decreto-Lei nº 17/2018, de 8 de Março, designadamente as relativas ao âmbito da transposição:

“Ao considerável alargamento do âmbito de aplicação imposto pelo legislador europeu, abrindo o mercado das viagens organizadas e serviços de vagens conexos  a todo o tipo de empresas, responde o Anteprojecto com uma fortíssima restrição em que hotéis, companhias de aviação e demais prestadores de serviços veriam regredir fortemente o seu estatuto jurídico comparativamente ao actual.

Não pode pois confinar-se a transposição da NPTD às agências de viagens, publicando para o efeito uma nova lei das agências de viagens que subverte completamente o quadro legislativo existente, criando um anacrónico monopólio legal das viagens organizadas e serviços de viagens conexos para aquelas empresas e interditando a combinação de serviços de viagem por outros prestadores de serviços.

À luz da nova directiva a generalidade das empresas pode legalmente combinar serviços de viagem, aceder a um mercado também ele expandido – porquanto viagem organizada é agora bem mais abrangente que o tradicional pacote turístico constante de um brochura vendida nas instalações da agência ou comercializada on line. Com efeito, o legislador europeu ingressa no novo quadro qualquer pessoa singular ou colectiva, privada ou pública, que combine serviços de viagem independentemente de se tratar de uma agência de viagens, um hotel, uma companhia de aviação ou um rent-a-car.

É o que resulta da muito abrangente definição de operador constante do art.º 3º/7 NPTD, abarcando toda a comercialização presencial ou on line por outras empresas para além das agências de viagens:

“ 7) «Operador», qualquer pessoa singular ou coletiva, pública ou privada, que, nos contratos abrangidos pela presente diretiva, atue, inclusive através de outra pessoa que atue em seu nome ou por sua conta, para fins relativos à sua atividade comercial, empresarial, artesanal ou profissional, quer atue como organizador, retalhista, operador que facilita serviços de viagem conexos ou como prestador de um serviço de viagem; ”

Ora, enquanto o legislador europeu alarga extraordinariamente o conceito de operador, ou seja, todas as pessoas singulares e colectivas, ingressam no novo quadro de proteção do viajante, o Anteprojecto português restringe consideravelmente o seu campo de actuação, os prestadores de serviços turísticos só poderiam comercializar os seus próprios serviços – um hotel o alojamento, a companhia aérea o transporte, o rent-a-car o aluguer da viatura -, não podendo combiná-los com os de outros prestadores.  Mais, nem sequer contempla o actual nº 3 do art.º 3º da LAVT que exclui “do disposto no n.º1 [ou seja, não considera actividades próprias das agências de viagens] a comercialização de serviços que não constituam viagens organizadas, feita através de meios telemáticos ou da Internet, por empreendimentos turísticos e empresas transportadoras.

Vejamos o exemplo de um hotel que combina alojamento e voltas de golfe cujos campos são explorados por outras empresas, criando um package de uma semana no Algarve.

O problema é que a alínea a) do nº 1 do art.º 3º do Anteprojecto atribui às agências de viagens o monopólio da organização e venda de serviços de viagens e até, surpreendentemente,  a nova categoria dos serviços de viagem conexos:

 

“Atividades das agências de viagens e turismo

 

1 – As agências de viagens e turismo desenvolvem, a título principal, as seguintes atividades próprias:

  1. a) A organização e venda de serviços de viagem, incluindo a facilitação de serviços conexos;
  2. b) A representação de outras agências de viagens e turismo, nacionais ou estrangeiras, bem como a intermediação na venda dos respetivos produtos;
  3. c) A reserva de serviços em empreendimentos turísticos e em estabelecimentos de alojamento local;
  4. d) A venda de bilhetes e reserva de lugares em qualquer meio de transporte;
  5. e) A receção, transferência e assistência a turistas.” .

 

O referido monopólio da combinação de serviços de viagem decorre do nº 1 do art.º 4º, o denominado princípio da exclusividade:

 

“Artigo 4.º

Exclusividade

1 – Só as pessoas singulares ou coletivas inscritas no Registo Nacional das Agências de Viagens e Turismo (RNAVT) ou que operem nos termos do artigo 10.º podem exercer em território nacional as atividades previstas no n.º 1 do artigo 3.º, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

2 – Não estão abrangidos pelo exclusivo reservado às agências de viagens e turismo:

  1. a) A comercialização direta dos seus serviços pelos empreendimentos turísticos, pelos estabelecimentos de alojamento local, pelos agentes de animação turística, pelas empresas transportadoras e pelas empresas de aluguer de carros ou de outros veículos a motor;
  2. b) O transporte de clientes pelos empreendimentos turísticos, pelos estabelecimentos de alojamento local, e agentes de animação turística, com meios de transporte próprios;
  3. c) A venda de serviços de empresas transportadoras feita pelos seus agentes ou por outras empresas transportadoras com as quais tenham serviços combinados.

3-  Entende-se por meios de transporte próprios aqueles que são propriedade da empresa, bem como aqueles em que a empresa utilizadora seja a locatária.

 

Assim sendo, de harmonia com o nº 2 alínea a) um hotel pode comercializar directamente os “seus serviços” mas já não lhe é permitido combinar alojamento e golfe, ou alojamento e rent-a-car, precisamente dois exemplos do alargado conceito de viagens organizadas.

As plataformas como a AirBnb também são afectadas pela alínea c) do nº 1 do art.º 3º.

De harmonia com a alínea d) a uma companhia aérea ficaria interdito um fly drive, outro exemplo do alargado conceito de viagem organizada.

Poderiam multiplicar-se os exemplos.

Enquanto o legislador europeu pressupõe a perfeita licitude destas e muitas outras combinações de serviços de viagem pelos hotéis, plataformas de alojamento ou outras ditas colaborativas, companhias aéreas e inúmeras outras empresas, o legislador português veda-lhes tal possibilidade apenas lhe permitindo venderem os seus próprios serviços.

 

Punindo-as severamente, como flui do correspondente preceito do Anteprojecto:

 

“Artigo 46.º

Contraordenações

1 – Constituem contraordenações muito graves:

  1. a) A infração ao disposto no n.º 1 do artigo 4.º;

……….

5 – [actual nº 4] As contraordenações cometidas nos termos do número anterior, são punidas com as seguintes coimas:

  1. a) Contraordenação muito grave:
  2. i) Tratando-se de pessoa singular, de € 2.500,00 a € 3.740,00;
  3. ii) Tratando-se de micro, pequena ou média empresa, de € 7.500,00 a € 22.000,00;

iii)  Tratando-se de grande empresa, de € 15.000,00 a € 44.000,00.”.

 

Um conjunto de especialistas tem alertado para esta situação de total abertura ao mercado, como sucede com o professor italiano Gianluca Rossoni no seu artigo sugestivamente intitulado  “La nuova direttiva sui viaggi a pacchetto apre definitivamente al trader in concorrenza con le agenzie(https://www.ttgitalia.com/stories/diritto_al_turismo/126283_la_nuova_direttiva_sui_viaggi_a_pacchetto_apre_definitivamente_al_trader_in_concorrenza_con_le_agenzie/).

O novo papel, decorrente da realidade digital, atribuído às companhias aéreas, ao alojamento hoteleiro e extra-hoteleiro, ao rent-a-car e ao marketplace em geral,  é destacado à luz da  ampla definição de operador constante do art.º 3º/7, contrastando com o dueto agência organizadora, agência vendedora prevista na Directiva de 1990:

“In altri termini la direttiva prende atto della realtà digitale nella quale compagnie aeree, attività ricettive alberghiere ed extralberghiere, rent a car nonché altri soggetti appartenenti alla generale categoria del marketplace già agiscono nell’ambito dei contratti di viaggio proposti in via dinamica attraverso processi collegati di prenotazione online in concorrenza con le agenzie di viaggio; si prevede infatti all’art. 3 punto 7 della norma europea una nozione ampia di professionista (trader nel testo inglese) definito come “qualsiasi persona fisica o giuridica che, indipendentemente dal fatto che si tratti di un soggetto pubblico o privato, agisca nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale nei contratti oggetto della direttiva”.

Destaca igualmente que os legisladores nacionais têm muito pouca margem de manobra em razão do art.º 4º da Directiva:

“Tra l’altro, la scelta di un forte livello di armonizzazione stabilita dall’art. 4 della direttiva non permetterà agli stati membri d’introdurre nel proprio diritto nazionale disposizioni divergenti dalla norma europea, lasciando poco spazio a norme interne tese a limitare l’attività del trader nei contratti relativi ai pacchetti turistici e ai servizi turistici collegati rispetto ai tradizionali agenti di viaggio.”

 

3) Consequências do não acompanhamento dos trabalhos preparatórios da Directiva e da falta de transparência da transposição

 

Venho alertando, desde 2013, para o extraordinário impacto da nova definição de operador, bem como da visão crítica da HOTREC nessa matéria que poderia ter sido aproveitada no lobbyng junto das  instituições europeias.

Prevaleceu, no entanto, a estratégia habilmente gizada pelos grandes escritórios de Londres, recrutados por poderosos tour operators, de colocar todas as empresas em igualdade de condições, ou seja, operadores turísticos e agências de viagens (on line e off line), companhias de aviação, rent-a-cars e hotéis com os mesmos direitos e deveres, quer em termos de informação pré-contratual, direitos decorrentes de contrato de viagem e sobretudo na muito dispendiosa protecção contra a insolvência.

Essa hábil estratégia de confluência, serviu o interesse dos grandes operadores turísticos (os seus concorrentes, sobretudo OTAs e companhias aéreas passam a suportar os mesmos encargos) e sobretudo a vertente do consumidor (quando uma companhia aérea combine serviços de viagem passa a dispor de protecção na insolvência, algo que a IATA tem permanentemente obstaculizado, apesar de num decénio terem ocorrido mais de 100 falências de companhias aéreas). Contratar serviços de viagem, on line ou off line, seja qual for a empresa (operador turístico, hotel, companhia aérea, rent a car etc.), o viajante desfruta da mesma protecção legal.

Não é possível recuperar agora o trabalho de lobbyng que deveria ter sido feito entre a proposta (2013)  e a publicação da Directiva 2015/2302.

A estratégia em Portugal foi invariavelmente a da exclusão, concentrando a matéria num inner circle, rodeado de grande sigilo, confiando a um restrito grupo a mais importante legislação do turismo deste século.

Um muro de silêncio rodeou a gestação do diploma de transposição agora publicado, não permitindo qualquer contributo, numa opacidade característica de Estados ditatoriais e imprópria de democracias minimamente avançadas.

Em vez da democrática, transparente, atempada e inclusiva disseminação pelos stakeholders, só a auscultação do Conselho Nacional do Consumo permitiu a única e tardia fuga de informação relativa ao Anteprojecto. A estratégia de dissimulação foi ao ponto da não audição formal, em Outubro ou Novembro de 2017, da Confederação do Turismo Português, podendo legitimamente suspeitar-se de que tão inabitual omissão visasse que o Anteprojecto não fosse divulgado a todos os associados.

Em meados de Dezembro, a Secretária de Estado do Turismo impulsiona decisivamente a divulgação do Anteprojecto no seio da Confederação do Turismo Português, que ocorre de forma temporalmente limitadíssima, ou seja entre 26 de Dezembro e 4 de Janeiro.

Não obstante, ocorreu algo inédito na legislação do turismo portuguesa. No preâmbulo do diploma figura que foram ouvidas a APAVT, a AHP e a ADHP a audição do Conselho Nacional do Consumo, mas não é feita qualquer referência à CTP.

Concluindo, o legislador europeu não distingue, não pode o legislador português distinguir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus), pelo que a transposição terá de abranger não apenas as agências de viagens mas também a generalidade dos prestadores de serviços que combinem serviços de viagem.

Enquanto a Inglaterra e a Irlanda discutem a separação dos mecanismos de protecção na insolvência para as viagens organizadas e serviços de viagem conexos, Portugal publica um diploma que restringe a transposição às agências de viagens.

Uns génios na ocultação mas um verdadeiro desastre na transposição.

 

*Carlos Torres, Advogado Professor da ESHTE e da Católica Porto Business School