Tribunal de Roma anula sanção de 500.000€ aplicada pela autoridade italiana da concorrência à TripAdvisor

Tribunal de Roma anula sanção de 500.000€ aplicada pela autoridade italiana da concorrência à TripAdvisor

1) Introdução

A queixa apresentada pela Federazione Associazioni Italiane Alberghi e Turismo (Federalberghi) e uma pequena unidade de alojamento denominada Agriturismo LaVecchia, determinou a abertura de um procedimento pela autoridade da concorrência italiana – Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) – tendo, no seu âmbito, sido inspeccionada a sede da TripAdvisor Italy srl, ouvidas as partes e recolhido um conjunto de provas.

Depois de ouvir as partes, a AGCM entendeu que tais condutas consubstanciavam informações enganadoras sobre as fontes dos comentários publicados, associadas à inidoneidade dos instrumentos para controlar a falsidade dos comentários, influenciando, assim, um vasto conjunto de consumidores que confiando no seu carácter genuíno e autêntico os levaram em consideração nas suas decisões.

Embora reconhecendo que a TripAdvisor dispõe de um sistema de controlo de falsos comentários, a autoridade da concorrência salientou que a empresa não foi eficaz.

A AGCM entendeu que se estava perante uma prática comercial desleal, violadora dos artigos 20º (proibição de práticas comerciais desleais), 21º (acções enganosas) e 22º (omissões enganosas) do Codice del Consumo, proibindo a continuação desse comportamento pela TripAdvisor e impondo-lhe uma pesada sanção pecuniária.

A empresa interpôs recurso para o tribunal regional administrativo de Lazio (1ª Secção, processo nº 9355), tendo, em 13 de Julho último, sido proferida sentença favorável à TripAdvisor, que se analisa de seguida.

2) A existência de comentários não verdadeiros

A AGCM entendeu que era divulgada informação enganadora sobre as fontes dos comentários, referindo que a “ Tripadvisor apesar de declarar que não exerce qualquer controlo sobre os factos descritos pelos utilizadores, admite que existem comentários não verdadeiros, de carácter positivo ou negativo, feitos por quem não utilizou efectivamente os serviços oferecidos pelas empresas que constam da sua base de dados, divulgando, apesar disso, informação particularmente assertiva que aumenta a confiança dos consumidores na autenticidade e genuinidade dos comentários publicados.”

O carácter assertivo decorre, no entender da autoridade, de cinco afirmações constantes do site (claims A a E, infra referidos).

3) A possibilidade de contraditório relativamente a comentários infundados ou inverídicos. Falsos utilizadores e estabelecimentos encerrados na data do comentário

Apesar de, no momento da publicação de um comentário, a TripAdvisor informar os utilizadores sobre a sua política para obstar a afirmações não verdadeiras, pedindo para aderir (“opting-in”) a uma declaração específica, a AGCM refere a existência de comentários sobre empresas que já não estavam a operar.

Um aspecto importante é o da possibilidade de contraditório: os representantes dos estabelecimentos têm o direito de responder aos comentários postados pelos utilizadores, decorridos alguns dias e, sem afectar diretamente o índice de popularidade.

Figuram no processo um conjunto de comentários inverídicos, publicados entre 27 de Agosto e 9 de Setembro de 2014, uns relativos a estabelecimentos que há muito não funcionavam, outros elaborados por falsos utilizadores ou ainda num período em que a unidade se encontrava encerrada.

Sucede que nem a possibilidade de resposta concedida aos estabelecimentos pareceu relevante para a AGCM, dado o seu carácter meramente informativo e não influindo sobre o índice de popularidade.

4) Falta de controlo sobre a veracidade dos comentários e escassez de recursos humanos

O elevado número de comentários não permite, segundo a AGCM, os indispensáveis controlos, destacando uma das citações do site para extrapolar a natureza enganosa: “ “Não importa se prefere cadeias hoteleiras ou hotéis de nicho, no Tripadvisor você pode encontrar muitos muito comentários autênticos nos quais pode confiar. Milhões de pessoas têm publicado on-line suas mais sinceras opiniões sobre hotéis, bed & breakfast, pensões e muito mais.”.

A divulgação através da internet reforçava, no entender da AGCM, esse carácter enganador pelo elevado número de consumidores, existindo o dever de disponibilizar “desde o primeiro contacto, um quadro de informação claro, abrangente e verdadeiro”.

Outra deficiência respeitaria à escassez de recursos humanos para o controlo – apenas 5 funcionários na Europa, apenas um deles conhecendo a língua italiana – bem como a dos utilizadores no site.

No entanto, segundo os juízes, a TripAdvisor demonstrou que dispõe de uma pool de 300 pessoas – 30 das quais compreendem a língua italiana – divididas em 6 departamentos, não tendo por outra lado a AGCM, como lhe competia, indicado qual o sistema que, do seu ponto de vista, poderia garantir a autenticidade dos comentários.

5) Ilegitimidade da TripAdvisor Itália

Sendo o site inteiramente da TripAdvisor LLC, uma empresa com sede nos Estados Unidos, a filial italiana invocou não ter qualquer poder de decisão, de harmonia com a prática das multinacionais que operam no sector on-line. Argumentou ainda que, numa situação idêntica, o tribunal de Paris considerou a sociedade francesa da TripAdvisor parte ilegítima, pedindo idêntica declaração por parte do tribunal italiano.

Os juízes romanos não acolheram este argumento, considerando que as práticas alegadamente ilícitas decorreram em solo italiano, em língua italiana e dirigida ao público italiano, trazendo vantagens a todo o grupo, não valendo no caso a decisão do tribunal de Paris que aplicou diferente legislação.

6) Actuação oficiosa da autoridade da concorrência

Não tendo ocorrido nenhuma denúncia por parte de consumidores, isso bastaria no entender da recorrente para não ser aplicável o Codice del Consumo, sendo também alegada violação no plano regulamentar não só quanto à fixação da data da audiência mas também da sua não prorrogação.

O tribunal entendeu, porém, que não é necessário para a aplicação dos artigos 24º e 26º do Codice del Consumo demonstrar um concreto prejuízo, bastando o mero perigo dessa lesão, não sendo também necessária a denúncia de consumidores podendo a AGCM actuar oficiosamente.

7) A posição dos juízes relativamente à questão central da informação enganosa

No essencial, a AGCM sustentou que a TripAdvisor divulgou informação enganosa sobre as fontes dos comentários, embora admitindo não controlar os factos neles descritos, existindo, assim, comentários não verdadeiros, seja de carácter positivo ou negativo e “utiliza informação particularmente assertiva, criando confiança nos consumidores sobre o carácter genuíno e autêntico dos comentários publicados pelos utentes.”.

O carácter assertivo e enganador flui, no entender da AGCM, das seguintes afirmações no site:

Claim A. “Non importa se preferisci le catene alberghiere o gli hotel di nicchia: su tripadvisor puoi trovare tante recensioni vere e autentiche, di cui ti puoi
fidare. Milioni di viaggiatori hanno pubblicato on-line le proprie opinioni più sincere su
hotel, bed & breakfast, pensioni e molto altro”;

Claim B. “Vuoi organizzare un viaggio? Passa prima su TripAdvisor. I viaggiatori della community di TriAdvisor hanno scritto milioni di recensioni sulle loro vacanze migliori e peggiori che ti aiuteranno a decidere cosa fare. Nelle nostre guide gratuite puoi trovare i preziosi consigli e le foto dei viaggiatori per guidarti alla scoperta delle più importanti mete di viaggio”;

Claim C. “Scarica le nostre guide di viaggio gratuite e scoprirai i consigli dei viaggiatori su attrazioni turistiche, hotel, ristoranti e luoghi di divertimento”;

Claim D. “TripAdvisor offre consigli di viaggio affidabili, pubblicati da veri viaggiatori”;

Claim E. “Ottieni le recensioni e le opinioni dei viaggiatori sugli hotel delle città più visitate”;

Claim F. “(numero) persone hanno scritto una recensione su questo hotel”, “Cosa dicono i viaggiatori di (Città)”.

Como foi evidenciado pela sociedade italiana – e não contrariado pela AGCM – o que está fundamentalmente em causa são os comentários, as opiniões expressas pelos utilizadores do site, as quais têm naturalmente um carácter subjectivo.

Trata-se, assim, de publicidade admitida e não sancionada pela própria AGCM, como se demostrou no caso de sites bancários por ela tolerados em que se afirma site seguro, site controlado e pagamentos seguros.

Não se descortina, com efeito, o carácter enganador quando a advertência constante do site faz referência a “tantos” comentários “verdadeiros e autênticos”. O que seria enganador era afirmar-se que “todos” os comentários são verdadeiros e autênticos. Por outro lado, tais afirmações não são colocadas num local destinado a atrair a atenção primária do visitante do site, mas em três páginas em subsecções distintas.

Perante o elevado número de comentários, as referidas frases (claims) funcionam como uma espécie de instruções de uso para os utentes, que devem ater-se, não a uma opinião isolada mas ao maior número de comentários que figurem no site, sejam de carácter positivo ou negativo, formando a sua própria opinião.

A presença de comentários sobre estabelecimentos fechados ou inexistentes foi considerada neutra para o consumidor final, porquanto segundo uma normal diligência teria essa percepção quando procedesse à reserva.

Em suma, a TripAdvisor nunca comunicou ou inseriu no site que todos os comentários são verdadeiros e autênticos, invoca a impossibilidade de um controlo capilar e convida ao controlo das tendências dos comentários e não a contributos isolados.

8) Um caso isolado não releva

Por último, o tribunal de Roma, invocando a jurisprudência da mais alta jurisdição italiana, considerou que as mensagens publicitárias que se apresentem como um caso isolado, não constituem uma prática comercial de carácter enganador e como tal não relevam. Desvalorizando, assim, os casos que Federalberghi apresentou relativos a estabelecimentos que há muito não funcionavam, os comentários inseridos por falsos utilizadores ou numa altura em que a unidade se encontrava encerrada.

Em resumo:

– Não se verificam os pressupostos dos artigos 20º-22º do Codice del Consumo, porquanto das seis frases referidas pela autoridade italiana, apenas duas continham referências à veracidade / fiabilidade dos comentários, estando numa posição de pouco destaque no site.

– Deste modo, não existia, qualquer influência sobre as escolhas dos consumidores, devendo entender-se a expressão “verdadeiras” no sentido que constituem a opinião de pessoas comuns e não de profissionais remunerados para o efeito.

– As expressões analisadas são semelhantes às de outros sites, designadamente os bancários e enquadram-se numa prática publicitária normal, admitida pela Directiva 2005/29/CE e pelo art.º 20º/3 do Codice del Consumo.

– A AGCM não demonstrou qualquer decisão de consumidores que tivesse sido negativamente influenciada pela forma como o site se apresenta. A própria Unione Nazionale Consumatori, não pode garantir que 100% dos comentários provenham efectivamente de consumidores e não de profissionais com a finalidade de desacreditar um concorrente, pelo que apenas uma percentagem ínfima dos comentários tem um carácter não genuíno, sendo que os utentes podem verificar a resposta do proprietário do estabelecimento e os antecedentes do comentário.

– Diversamente do afirmado nos autos, a TripAdvisor está dotada do melhor sistema antifraude disponível, seja automático ou manual, equiparável ao existente no sector bancário e no dos cartões de crédito e débito.

– Quando é detectada uma anormalidade em termos estatísticos, a TripAdvisor procede à remoção do comentário, comunicando-o em aproximadamente 48 horas ao estabelecimento visado.

– É ilógica a conclusão da AGCM de que basta um comentário falso para pôr em causa a fiabilidade do sistema, de acordo com um padrão de perfeição completamente irrealista e contrário aos princípios gerais do Codice del Consumo e da Directiva 2005/29/CE, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno.

– O tribunal não valorizou particularmente a grande facilidade de inscrição no site, alegada pela AGCM, porquanto o maior controlo das inscrições, designadamente através do teste “captcha”, não erradicaria os falsos comentários (“boosting”, “vandalism” e “optimization services”).

Por: Carlos Torres
Advogado
http://carlosmtorres.blogspot.com